Ceea ce nu se vede la o privire superficială în Noul Cod civil este accentuarea rolului juristului în relaţiile interumane. Contractele devin mult mai elaborate (uneori chiar stufoase şi prolixe), uzul, obiceiul sau comportamentul părţilor în executarea contractului devin izvoare normative sau interpretative de drept, iar judecătorul capătă competenţe sporite de completare a contractului cu clauze secundare (dacă părţile vor fi convenit asupra clauzelor esenţiale) sau de revizuire ori de suspendare a contractului pentru motive, precum impreviziunea, obiceiul, echitatea şi legea, imposibilitatea permanentă sau temporară de executare.
Întrucât uzul, obiceiul, comportamentul părţilor, impreviziunea, buna credinţă etc. sunt concepte juridice cu un grad destul de ridicat de tehnicitate juridică, este evident că aceste concepte vor fi de domeniul juriştilor, judecătorilor şi al experţilor legali. De aici o nedorită juridicizare a relaţiilor sociale şi o orientare nefirească a omului către soluţionarea în justiţie a impasului opţiunilor sale contractuale. La aceste motive de juridicizare trebuie adăugate şi cele două tendinţe manifeste în jurisprudenţa noastră începând cu cauza Beian contra României (decembrie 2007): ridicarea la rangul de normă de drept a precedentului judiciar şi refuzul aplicarii legii interne pe motiv de contrarietate a legii interne cu dreptul comunitar european sau cu drepturile omului.
În ultimii ani, când judecătorul intern a constatat că legea română este contrară dreptului comunitar sau CEDO, a înlăturat legea română de la aplicare, dând prevalenţă şi aplicând în schimb dreptul comunitar sau CEDO. Evident, în aceste două cazuri vorbim despre raporturi juridice conflictuale care se vor soluţionate de judecătorul intern. Nu vorbim de raporturi juridice de conformare voluntară întrucât, practic, nimeni nu ar accepta, cel puţin în România prezentului (încă obişnuită – mai bine zis, blocată în – cu regula primordialităţii dreptului pozitiv), să aplice direct aceste concepte şi să se conformeze lor voluntar. Cu atât mai puţin autorităţile, care chiar sunt uluite că legi declarate de Curtea Constituţională „perfect” compatibile cu Constituţia sunt înlăturate de la aplicare de judecător.
Un om obişnuit s-ar simţi, cu siguranţă, sufocat de atâtea legi, reguli şi formalităţi sau chiar iritat de acest joc de poker între jurişti.
Nu trebuie să dramatizăm, totuşi. Realitatea este ca apa: oricât de sinuos este formatul în care curge, apa îşi va găsi locul în care să se stabilizeze.
Însuşi Noul Cod civil ne dă un motiv de optimism: art. 1170 dispune că buna credinţă trebuie să ghideze comportamentul contractanţilor nu numai la negocierea contractului, ci şi în cursul executării acestuia. Dacă una sau mai multe clauze ale contractului sunt ilegale ori abuzive, uzul acestora va putea fi împiedicat sau sancţionat de instanţă. Dacă un drept social promis prin lege va fi refuzat ulterior pentru motive de austeritate, judecătorul va putea restabili echilibrul. Deşi buna credinţă este un concept juridic, el are la bază, totuşi, un concept sociologic sau chiar etic: bunul simţ comun. Ceea ce pentru omul obişnuit, nefamiliarizat cu conceptele juridice, este de bun simţ, trebuie să fie de bun simţ şi pentru jurist.
Cel ce acţionează după bunul simţ comun este de bună-credinţă. Iar buna-credinţă este starea normală a omului, care nu trebuie deci probată, ci doar afirmată. Cel ce intenţionează să contrazică afirmarea bunei-credinţe trebuie să facă proba contrară, a relei-credinţe. De aceea, va fi relativ simplu pentru judecător să constate că nu este de bun simţ ca un profesionist, care a introdus în contractele sale pre-formulate clauze abuzive şi, în plus, a utilizat tehnici înşelătoare de convingere a consumatorului, să uzeze de aceste clauze abuzive pentru a câştiga din aplicarea acestora, în dauna consumatorului. De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecător să constate că nu sunt de bun simţ legile prin care statul sau autorităţile publice refuză drepturi salariale, pensii şi alte prestaţii sociale la care s-a angajat în perioada de boom economic.
Profesionistul, ca să schimbe soluţia în favoarea sa, va trebui să dovedească faptul că nu a introdus clauze abuzive în contract fără negocierea cu clientul a acestora, că nu a folosit reclame înşelătoare pentru a-l convinge pe client să achiziţioneze produsul sau creditul, că nu a beneficiat de starea de alterare a voinţei clientului la contractare (care a semnat pentru că psihologic sau economic nu avea de ales) etc. Iar statul şi autorităţile vor trebui să probeze că nu s-au folosit de pârghiile puterii în mod samavolnic sau prin mimarea regulilor democratice (utilizând ordonanţe de urgenţă sau mecanismul de asumare a răspunderii în Parlament) pentru a reduce sau neutraliza drepturile câştigate de cetăţeni prin acte normative emise de acelaşi stat sau aceleaşi autorităţi care acum, pe motiv de criză şi austeritate, refuză să-şi respecte angajamentele asumate.
Gheorghe Piperea este profesor la Facultatea de Drept, Universitatea Bucureşti
