Potrivit proiectului, de la 1 ianuarie 2018, administratorii sau directorii generali ai firmelor care nu rețin și nu plătesc la timp contribuțiile sociale, dar și alte impozite riscă pușcăria. Proiectul de Ordonanță de Urgență inițiat de Ministerul Finanțelor pentru modificarea Legii 241/2005 privind evaziunea prevede închisoare de până la 6 ani pentru neplata unor impozite și contribuții cu reținere la sursă, 32 la număr.
În primul rând, o problemă de interpretare a legii va fi în situația în care o companie X are contract cu o firmă de contabilitate, care își asumă, prin termenii contractuali, corectitudinea calculelor. În acest caz, a cui va fi culpa legală pentru, să zicem, calculul greșit al contribuțiilor datorate și virarea incompletă a acestora la buget? A contabilului sau a administratorului companiei X?, este una dintre întrebările care circulă printre patroni.
„Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 6 ani nereținerea sau neîncasarea, reținerea și neplata ori, după caz, încasarea și neplata, în tot sau în parte, cu intenție, în cel mult 30 zile de la termenul de scadență prevăzut de lege, a impozitelor și contribuțiilor prevăzute în anexa la prezenta lege. Neplata cu intenție, în cel mult 30 de zile de la termenul de scadență prevăzut de lege, a impozitelor și contribuțiilor prevăzute în anexă constituie infracțiune și atunci când neplata este consecința utilizării acestor sume în alte scopuri”, precizează proiectul de act normativ.
O măsură declarată neconstituțională
Dan Dascălu, partener la casa de avocatură D&B David și Baias, arată că în primul rând, o problemă a proiectului este că prevede reincriminarea faptei angajatorilor de a nu vărsa la bugetul de stat sumele reținute la sursă cu titlu de impozit și contribuții sociale, care fusese anterior declarată neconstituțională prin Decizia nr. 363/2015 a Curții Constituționale.
Apoi, arată lipsa de coerență a statului în abordarea fenomenului evazionist de acest tip, atât timp cât, prin OUG nr. 53/2017, a fost recent dezincriminată „munca la negru”. „În schimb, proiectul de act normativ introduce o incriminare <<nou-nouță>> a unor fapte care nu au practic nicio legătură cu impozitele și contribuțiile sociale, anume, însăși nereținerea și nevărsarea impozitelor cu reținere la sursă, aplicabile în cazul redevențelor, dobânzilor etc.”, arată avocatul, într-o analiză postată pe Contributors.
Delapidare cu… proprii bani
Potrivit lui Dan Dascălu, „niciodată în ultimii 25 ani această faptă nu a fost considerată altceva decât contravenție (sancționabilă cu amendă și, desigur, cu plata de obligații fiscale accesorii de tipul dobânzilor și, după caz, penalităților și, respectiv majorărilor de întârziere), ci, mai mult, nu există niciun motiv logic și coerent pentru care o asemenea măsură legislativă să fie introdusă”.
Avocatul a adăugat că, în primul rând, spre deosebire de nevărsarea la buget a sumelor reținute la sursă ca impozite și contribuții, nereținerea la sursă a unor impozite nu poate fi infracțiune, întrucât reprezintă o faptă de cu totul altă natură. Nevărsarea impozitelor la buget are menirea unui substitut al infracțiunii de delapidare (sancționată penal), dar de fapt cel care reține la sursă, deși are în posesia sa banii care i se cuvin statului, aceștia sunt în realitate, juridic vorbind, proprii săi bani.
Apoi, „nereținerea la sursă nu este niciodată mai mult decât o simplă dispută fiscală, întrucât asupra unei anumite operațiuni înregistrate în contabilitatea sa, plătitorul venitului are o interpretare care la final se dovedește a fi una contrară celei împărtășite de organul fiscal, ceea ce practic exclude sub orice formă incidența evaziunii fiscale, fiind o problemă care trebuie rezolvată la instanțele de contencios administrativ-fiscal”, a explicat avocatul.
Răspunzi pentru datoriile altuia
El mai spune că, în al doilea rând, este imposibil de înțeles cum ar putea să răspundă penal cineva pentru nedeclararea impozitelor datorate de o terță persoană (ex: angajatul – n.r.), atât timp cât pentru nedeclararea propriilor sale impozite și taxe, plătitorul vizat de această nouă infracțiune nu este pasibil de închisoare. Asta în condițiile în care de aproximativ 40-50 de ani în toate țările civilizate din lume s-a renunțat la sancționarea cu închisoarea a contribuabililor pentru neplata propriilor datorii.
Faptul că plătitorul răspunde pentru aceste sume, inclusiv pentru aceste obligații fiscale accesorii, în nume propriu, ca și cum ar fi propriile sale obligații, reprezintă din punctul de vedere al statului cea mai bună „garanție” că își va recupera respectivele sume.
Riscuri inerente de interpretare
„În al treilea rând, problemele care țin de nereținerea la sursă ridică probleme complicate de interpretare a dreptului, în legătură cu tranzacții internaționale, de multe ori susceptibile de multiple interpretări, iar riscul unei greșeli este de multe ori practic inerent. Or, în condițiile în care forma cerută de lege pentru sancționarea noii infracțiuni este inclusiv intenția indirectă (i.e. făptuitorul nu urmărește rezultatul plății unor impozite mai mici, dar îl prevede ca posibil și îl acceptă să se producă), conduce practic la incriminarea oricărei simple greșeli de aplicare a legii fiscale, întrucât de cele mai multe ori existența unor mai multe interpretări ale acesteia, de atât de multe ori obscură, este garantată”, a mai scris avocatul de la D&B David și Baias.
El remarcă și eficiența scăzută a activității de îndrumare a contribuabilului, prin răspunsuri de neînțeles sau numărul redus de soluții fiscale individuale anticipate adoptate în peste 10 ani de activitate a acestei instituții.
Nu în ultimul rând, noua reglementare „păcătuiește” în continuare prin lipsă de precizie și predictibilitate, fiindcă nu aduce nici un element în privința definirii nereținerii la sursă, în special în ceea ce privește momentul în care ea se poate produce – la momentul plății sumei către partenerul extern fără să se rețină impozitul, la momentul expirării termenului legal pentru declararea impozitului cu reținere la sursă, în cazul în care acesta ar fi datorat etc.
Aceeași faptă, pedepsită de două ori
Potrivit acestuia, în graba promovării acestor dispoziții legale, autoritățile au uitat și să facă o minimă corelare între textele legale, abrogând sancționarea contravențională și prin sancțiuni fiscale accesoriii de tipul penalităților, considerate a fi echivalente unor sancțiuni penale, în sensul jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului. Acest lucru reprezintă o încălcare a principiului de drept potrivit căruia aceeași faptă nu poate fi sancționată de două ori.
„În concluzie, se impune cu necesitate renunțarea la această măsură legislativă de incriminare a nereținerii la sursă. (…) Incriminarea ca infracțiuni a unor fapte reprezintă aspecte de maximă gravitate, care trebuie discutate pe îndelete, bine analizate și clar definite”, mai spune avocatul.
Este imposibil de înțeles cum ar putea să răspundă penal cineva pentru nedeclararea impozitelor datorate de o terță persoană, atât timp cât pentru nedeclararea propriilor sale impozite și taxe, plătitorul vizat de această nouă infracțiune nu este pasibil de închisoare“. Dan Dascălu, partener la casa de avocatură D&B David și Baias
